Comment fonder le droit de punir ? – 1. Le nécessaire fondement en raison

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La nécessité de fonder le droit de punir en raison est apparue avec la réforme juridique de la fin du XVIIIe siècle, afin de confisquer aux individus leur droit de se venger dans une société qui ne tolèrerait plus la violence individuelle, mais aussi de le débarrasser de l’arbitraire du souverain et de neutraliser en lui les racines religieuses, voire morales. Ce nécessaire fondement en raison, en rupture avec l’ordre précédent, repose avant tout sur le principe de proportionnalité, institué par la loi du talion, qui débouche progressivement sur celui de l’individualisation des peines. Au XXe siècle, un juriste positiviste tel que Hans Kelsen, cherche ainsi à fonder scientifiquement une Théorie pure du droit montrant que l’ordre juridique est socialement immanent et qu’il porte obligatoirement en lui la sanction.


Sommaire :
I. Le mouvement de réforme du XVIIIe siècle
A/ Contre l’excès de pénalité
B/ La recherche de la proportionnalité
C/ L’individualisation de la peine
II. La tentative du positivisme juridique
A/ Élaborer un droit de punir rationnel
B/ Définir l’acte illicite
C/ Légitimer l’ordre normatif juridique


I. Le mouvement de réforme du XVIIIe siècle

A/ Contre l’excès de pénalité

Michel Foucault [1] montre que, jusqu’au XVIIIe siècle, la loi est volonté du souverain, ce qui implique que l’infraction est symboliquement un crime dirigé directement contre lui et contre son autorité : tout crime étant une violation de sa volonté, il est un crime contre sa personne, c’est-à-dire un régicide en puissance. La punition apparaît alors comme un acte politique qui va au-delà de la réparation du tort commis au seul individu lésé directement par le crime. Il ne s’agit pas seulement de réparer le tort mais de venger le souverain lui-même : le droit de punir appartient au droit du souverain de faire la guerre à ses ennemis et contient en lui une part de pure vengeance à la violation de sa volonté, de son pouvoir. La souveraineté ayant été attaquée, le supplice la reconstitue en la montrant dans toute sa puissance : la démonstration de force témoigne d’une « politique de l’effroi [qui rend] sensible à tous, sur le corps du criminel, la présence déchaînée du souverain » [2]. La loi trouve son pouvoir dans le rapport de force déséquilibré entre le souverain et le sujet, déséquilibre exposé à la vue de tous par le supplice, à la fois répétition et annulation du crime. Le souverain est ainsi chef de justice et chef de guerre, le droit de grâce est son apanage et il conserve seul le droit de punir ou d’annuler la peine. Ce pouvoir n’a pas à justifier du fondement de ses lois, mais à montrer qu’il les fait appliquer. Le supplice appartient au rituel social, avec pour double but de rendre la victime infâme et de marquer le triomphe de la justice, c’est-à-dire de la loi comme volonté du souverain. Dans cette pratique pénale, le supplice participe donc à la mécanique politique en tant que manifestation publique d’un pouvoir qui s’exerce ouvertement sur les corps.

De ce fait, le supplice relève avant tout d’une technique et non de l’expression d’un éventuel sadisme ou d’un excès irraisonné de la justice, comme le prouvent ses règles extrêmement détaillées selon le crime, le criminel et la victime. En effet, si le droit de punir appartient exclusivement au souverain et que la punition doit être publique, toute la procédure se couvre quant à elle de secret, le savoir restant le privilège absolu de la poursuite, mais au sein d’un système réglé. Or celui-ci connaît une gradation de la culpabilité par le biais, par exemple, de « demi-preuves » qui témoignent d’une « demi-culpabilité ». L’aveu et sa recherche, le cas échéant par le moyen de la torture, tiennent ainsi une place centrale dans le modèle de démonstration pénale car il est le meilleur moyen de s’assurer de la complète culpabilité du suspect. La découverte progressive de nouvelles preuves permettant d’augmenter le degré de culpabilité, la torture devient à la fois un moyen d’information pour l’acquisition de preuves supplémentaires et un début de punition pour celles déjà acquises. Cet avant-goût de la punition dans la torture – à l’interface de l’enquête et de la justice des hommes – relève de la même logique que le supplice lui-même – à l’interface de la justice des hommes et de la justice de Dieu – en donnant un avant-goût du destin du criminel dans l’autre monde. La fonction exemplaire du supplice, qui joue sur la peur de la souffrance dans le public convié à assister au rituel, atteint néanmoins de moins en moins son but. Au contraire, une solidarité entre défavorisés s’exprime face au supplice, relevant d’une empathie de la misère entre le public et certains suppliciés. Ce mode de châtiment va être progressivement abandonné devant ces résultats ambigus et le mouvement de réforme juridique qui apparaît au XVIIIe siècle contre les excès de la pénalité.

Dans l’excès de la pénalité, les réformateurs du XVIIIe siècle critiquent plus une irrégularité qu’un abus de pouvoir. Mal distribué, le pouvoir judiciaire laisse en effet une marge de manœuvre au peuple dans l’illégalisme, marge qu’il compense par des peines disproportionnées. Or l’excès principal combattu par les réformateurs provient de l’identité du droit de punir et du pouvoir personnel du souverain. Celui-ci est « fontaine de justice » : il est le fondement du droit en même temps que celui qui l’applique. L’objet de la réforme n’est donc pas tant la fondation d’un nouveau droit de punir que de répondre à cette mauvaise distribution du pouvoir de châtier entièrement dévolu au monarque. Les réformateurs cherchent à insérer plus profondément le pouvoir de punir dans le corps social en le rendant plus régulier et plus efficace. La réforme relève donc d’une stratégie politique visant à la redistribution du pouvoir de punir, c’est-à-dire à la double limitation du pouvoir du prince et des marges de manœuvres populaires dans l’illégalisme qu’il s’agit de soumettre à un contrôle plus strict et plus constant, comme réclamé par les classes dominantes de l’époque.

Car le XVIIIe siècle connaît une augmentation du niveau de vie accompagnée d’une croissance démographique et de la multiplication des richesses et des propriétés qui entrainent une augmentation du besoin de sécurité. L’impression générale voit en effet une augmentation des crimes, bien qu’en réalité ceux-ci subissent une diminution quantitative et un adoucissement qualitatif.  Les bandes se font plus petites et l’illégalisme de droit se mue en illégalisme de biens, insupportable pour la bourgeoisie qui réclame un accroissement de la répression de l’illégalisme, en particulier là où il y a développement économique. Développement économique, évolution du droit de la propriété et accumulation du capital sont donc pour Foucault à l’origine de la nécessité de refonder un droit de punir qui qualifie plus durement des infractions de biens telles que le vol.

B/ La recherche de la proportionnalité

Cette redéfinition du droit de punir à la fin du XVIIIe siècle repose sur le principe rationnel de proportionnalité de la sanction au crime, sur l’exemple de la loi du talion. Celle-ci est en effet à la base de toute tentative de rationalisation du droit de punir, en opposition avec l’autre pôle du châtiment, celui des passions déchaînées dans lesquelles la peine entre dans une logique de représentation dramaturgique relevant de l’hybris, de la démesure. Beccaria, par exemple, invente ainsi la notion d’arithmétique politique dans la proportion délit/peine. Du petit au grand crime, les réponses doivent être différentes et proportionnées. La peine de mort lui apparaît très probablement inutile car, bien que sévère, elle touche moins durablement les esprits à cause de son côté immédiat : elle ne possède ni suffisamment de publicité ni de postérité. Sur ce dernier plan, l’incarcération perpétuelle serait d’après lui sans doute plus efficace.

Après Beccaria, Bentham [3] propose une thèse utilitariste qui repose sur la recherche du bonheur pour le plus grand nombre : la maximisation de l’utilité qui correspond à une augmentation des plaisirs et une diminution des douleurs. Bentham s’intéresse plus aux conséquences de la peine qu’au principe même de punir. Pour lui aucun acte n’est intrinsèquement moral ou immoral, au contraire, beaucoup sont ambivalents : des comportements peuvent être tour à tour jugés mauvais ou bons selon la société, les évaluations sont variables et variées. L’utilitarisme de Bentham mesure ainsi la qualité d’un acte en fonction de ses conséquences pour la société qui punit. Pour être efficace, la peine ne doit pas être inférieure au bénéfice que procure le crime pour celui qui l’exerce. La pensée de Bentham définit la peine en fonction de l’utilité publique et, pour ce faire, distingue entre la valeur réelle d’une peine et sa valeur apparente. La première est celle produite sur le corps du coupable. La seconde est la valeur réelle pour les autres : les citoyens, le public. La première augmente la douleur du coupable. La seconde est autrement bénéfique parce qu’elle induit une autocensure, une résistance au désir d’augmenter son plaisir par la souffrance des autres. La recherche de l’exactitude dans le calcul de la peine est donc absolument nécessaire dans un tel modèle de justice, très marchand, où il s’agit d’échanger et de calculer des plaisirs et des douleurs, d’ailleurs pas nécessairement immédiatement sensibles. Le système utilitariste de Bentham pose néanmoins le problème de l’innocence : un innocent peut être puni si et seulement si sa peine accroit l’utilité publique. En effet, de ce point de vue, si les conséquences de la punition d’un innocent sont bénéfiques pour le bonheur public, alors il ne faut pas hésiter car ce sont les effets apparents de l’exemple sur le public qui comptent.

En opposition frontale avec l’utilitarisme à la Bentham, la pensée de Kant [4] repose sur une position principielle. Pour le philosophe de Königsberg, la question des conséquences est secondaire au sens où elle vient après celle du principe de la punition dans l’ordre chronologique et dans l’ordre d’importance. Le criminel doit être puni pour la seule raison qu’il a commis un crime. Dans le monde, les relations de moyen à moyen prévalent et les relations humaines sont en général instrumentalisées. Il doit cependant y avoir discontinuité entre l’ordre marchand et l’humanité : les hommes doivent reconnaître les calculs d’intérêt pour pouvoir s’en séparer et s’élever au-dessus d’eux. Cet impératif catégorique du désintéressement est condition de la liberté. Ainsi l’homme puni ne doit-il pas être un moyen pour des fins calculables et si le criminel reste une fin en lui-même, alors la punition réside d’abord en elle-même, quelles que soient ses conséquences. Un criminel est puni parce qu’il est fauteur de trouble, et non pas pour un quelconque bien-être public. Kant adopte ainsi la logique du talion comme principe de proportionnalité – plutôt que comme une réalité – en y incluant la peine de mort, car sinon le talion connaitrait un seuil quand les crimes les plus graves doivent être traités.

Hegel [5] prolonge quant à lui cette réflexion sur la proportionnalité en montrant que comme la peine doit nier la négation imprimée par le crime, elle doit être exactement proportionnée à celui-ci. En effet, un crime étant une négation que l’ordre juridique doit à son tour nier, le droit pénal est parfaitement cristallin : il doit (re)produire l’équivalent de ce qui était antécédent au crime. La loi doit retrouver l’ordre précédent de façon à la fois objective et subjective. Avec la punition, le citoyen égaré se réconcilie avec la loi, c’est lui qui s’applique sa propre peine par l’intermédiaire de l’État dont il est citoyen. Il n’y a ainsi aucune dimension passionnelle dans le châtiment, la punition relève exclusivement de la raison. Pourtant Hegel est en rupture avec l’idéalisme kantien sur un point décisif : la punition ne peut être évaluée en termes d’équivalence. Certes, la peine infligée correspond à la négation du crime commis et donc agit directement sur la liberté du criminel, proportionnellement au tort infligé à la victime (négation de la négation). Mais la justice sanctionne également le fait que la Loi a été bafouée (en dehors du dommage précis infligé) : le criminel, en bravant la loi, érige son désir singulier au niveau de la règle universelle, il prétend se hisser jusqu’à l’universel ; cette prétention n’est pas quantitativement appréciable puisque l’universel est un absolu ; la pénalité correspondant ne l’est donc pas non plus, sinon de façon qualitative. Ce qui revient à dire qu’elle est irréductible à une appréciation historique : en ce sens, l’horizon latent de toute pénalité est la peine de mort (symbolique ou non) prise comme équivalent de la liberté. Il y a donc toujours un « reste » inexpiable dans toute pénalité – et donc une possibilité constante d’appréciation extrême selon les époques de l’histoire.

À travers la conception hégélienne transparaît une évolution majeure du droit de punir qui était déjà présente chez Beccaria. Celui-ci cherchait en effet à calculer la peine en fonction non du crime mais de sa capacité à se renouveler : le châtiment vise alors non seulement à réparer le tort – quand il est réparable – mais surtout à gommer le désordre introduit dans le corps social, c’est-à-dire à rétablir l’ordre en sanctionnant la violation du contrat à la base de la société. Il s’agit ainsi, à travers la punition d’un crime, de prévenir des crimes semblables. La proportion ne doit pas tant être cherchée dans le rapport entre la punition et le crime qu’entre leurs effets respectifs : un crime doit être d’autant plus puni qu’il peut servir d’exemple. Le châtiment acquiert une fonction exemplaire. Foucault [6] montre que c’était déjà le cas avant la réforme, mais la peine était alors la réplique du crime lui-même : l’exposition publique du pouvoir de punir avait pour but une démonstration de force censée décourager la réplication du crime. Avec la réforme, ce principe s’inverse et c’est l’économie même de la peine qui devient principe de non-réplication du crime : le rituel devient signe punitif efficace, économique, étendu à tout le spectre de l’illégalisme de façon mesurée, économique, scientifique.

En rétablissant le contrat, en sanctionnant la transgression de la loi, non seulement la punition prévient les crimes futurs, mais elle dépersonnalise l’acte en détournant la victimisation de l’individu lésé sur la loi. Nietzsche [7] expose ce processus de déplacement en répondant à l’argument du ressentiment comme origine de la justice. Pour lui, « le sentiment réactif est la toute dernière conquête de l’esprit de justice ! » [8] En effet, il est presque impossible pour « l’homme réactif » de juger positivement, sans parti pris : de façon juste. A contrario, la justice est l’œuvre de « l’homme actif » (« fort, spontané, agressif ») contre « l’homme réactif », afin d’éliminer les tendances à la vengeance. La justice suppose un tiers qui, par son jugement, évacue le ressentiment, par exemple en exerçant lui-même la vengeance. L’établissement de la Loi est ainsi le moyen ultime d’élimination du ressentiment par l’institutionnalisation définitive de l’autorisé et de l’interdit, c’est-à-dire du juste et de l’injuste. La Loi détourne vers elle-même le crime : la victime n’est plus l’individu mais la Loi. Ainsi, la punition ne relève-t-elle plus de la vengeance individuelle mais de l’application de la Loi.

C/ L’individualisation de la peine

Néanmoins, à la dépersonnalisation de la victime opérée par le déplacement de l’objet du crime sur la Loi qu’il faut rétablir, répond l’extrême personnalisation du criminel établie par l’individualisation des peines. En effet, la réforme de la fin du XVIIIe siècle se formule dans la théorie du contrat. Chaque citoyen accepte dans le pacte social la punition de la société. Le criminel brise le pacte – et lèse le corps social –, mais se soumet à la punition dans laquelle toute la société se trouve représentée : un individu se voit opposé au corps social dans son ensemble. Pour Foucault [9], le droit du corps social de punir s’exerce sur un criminel qui vient de son sein et devient un traître. Le châtiment s’inscrit dans le pacte social, et contre celui qui a brisé le pacte et attaqué la société en corps, le châtiment doit donc être le plus dur. L’inégalité du rapport de force – la société avec tout le droit et toute la force contre l’individu – est encore plus patente que dans l’ordre juridique précédent où l’individu se trouvait opposé au Prince. Le droit de punir ne se fonde plus sur la vengeance du souverain, mais sur la défense de la société. Les réformateurs se trouvent cependant face à la question de la modération des peines : au nom de la société la punition doit être extrême, or ils se soulèvent contre l’atrocité des punitions au nom de l’humanité et de sa sensibilité. Mais en réalité, ce n’est pas la souffrance du criminel qu’il s’agit de limiter, mais l’effet retour sur les juges et le public, c’est-à-dire sur le corps social : il ne faut pas favoriser son endurcissement ni sa pitié par le spectacle de châtiments trop disproportionnés. Apparaît de nouveau le principe d’économie politique du pouvoir de punir et, afin de réduire au minimum le contact entre la Loi et le condamné, sujet juridique sur lequel elle s’applique, la Loi se fait abstraite et insère les divers experts scientifiques comme autant d’écrans entre elle et l’individu qui l’a violée.

Les réformateurs se trouvent donc confrontés à la question : que faire de criminels jugés extrêmement, voire irrémédiablement dangereux pour la société ? D’autant plus si l’on s’interdit la peine de mort et les punitions disproportionnées ? Une meilleure compréhension des phénomènes criminogènes s’avère nécessaire, marquant la naissance historique de la criminologie. Dans le contexte social de développement économique du XIXe siècle déjà exposé par Foucault, certains groupes de populations sont désignés comme dangereux dans la course à la modernité et deviennent objets de punition au nom du progrès de la société. Cesare Lombroso et son école positiviste d’anthropologie criminelle soutiennent que certaines anormalités physiques entraînent des anormalités comportementales : il faut donc chercher les signes physiques de criminalité chez les individus. Il procède ainsi à un classement en fonction de ces signes censés représenter des résurgences ataviques barbares, afin de déterminer les causes biologiques de la déviance et mieux juger les « criminels-nés » qui seraient nécessairement des récidivistes. Les descriptions de Lombroso stigmatisent les classes jugées dangereuses – les pauvres, les étrangers, les femmes, etc. – et serviront de justification aux politiques eugénistes et hygiénistes du XXe siècle. Mais pour l’heure, cette théorie s’inscrit dans le contexte social où l’idée de progrès porté par les individus sert de moteur à la société, et où la reconnaissance préalable de criminels « naturels » permet la hiérarchisation et l’individualisation des peines. Les experts font ainsi leur entrée dans le procès entraînant une mutation dans la procédure judiciaire : on ne juge plus seulement un acte mais un individu. Par ailleurs, la récidive remet en cause la peine et soulève la question : soigner ou punir ? Du point de vue de la société, si on considère que l’individu est essentiellement bon et que la récidive est une déviance, la punition sera curative ; a contrario, s’il est supposé que la récidive est inhérente à certains individus, comme les « criminels-nés » de l’école de Lombroso, la peine n’aura pour seul but que de protéger la société. Il s’agit donc d’un choix à la fois philosophique et politique.

Outre la question de la définition préalable du criminel, la rationalisation croissante du droit, et singulièrement du droit de punir, demande à l’expertise scientifique de se mettre également au service de l’individualisation des peines dans la connexion factuelle du criminel au crime. En effet, le corps social lésé ne peut se permettre le moindre doute et l’établissement rigoureux et scientifique de la culpabilité s’avère nécessaire au bon fonctionnement de l’ordre juridique. Ainsi la responsabilité pénale doit-elle être assurée par l’établissement de la preuve de l’existence d’un dommage, d’un fait et d’un lien de causalité entre le fait et le dommage. Alors qu’auparavant le supplice était le point de rencontre de l’expression de la vérité et du pouvoir du souverain, le XIXe siècle sépare la recherche de la vérité et la violence de la punition en instaurant une stricte relation de causalité entre l’exposition des faits et le châtiment.

Enfin, comme le montre Hans Kelsen [10], l’imputation de la sanction se fait sur la cause immédiate, c’est-à-dire l’action illicite, et non sur les causes médiates. Dans l’ordre logique, tout événement découle d’une série infinie de causes alors que la conduite illicite est le point final de l’imputation. En outre, l’individu comme sujet d’un ordre juridique est l’objet de la sanction, ce qui définit sa responsabilité et sa liberté, là où dans la théorie du contrat ces deux caractères étaient préalablement supposés puisque nécessaires à l’établissement du contrat. Dans le cadre de la théorie kelsénienne, un individu est juridiquement obligé à une conduite sociale prescrite par le droit, par l’attachement d’une sanction que le législateur a donné à la conduite inverse et non par une impulsion intérieure, que celle-ci soit morale ou divine.

II. La tentative du positivisme juridique

A/ Élaborer un droit de punir rationnel

Avec sa Théorie pure du droit, Kelsen tente une définition exclusivement scientifique du droit. Cette approche par le positivisme juridique permet une autonomisation du droit par rapport à la morale et la religion. Dans ce cadre, la punition perd son caractère transcendant. En effet, la peine renvoie immédiatement à l’idée de faute par une interprétation religieuse : un malheur est interprété comme châtiment d’une faute éventuellement commise sans connaissance des règles (« quelle faute ai-je donc commise ? »). Selon Kelsen, les religions « évoluées » ajoutent aux peines des récompenses transcendantes, non seulement parce qu’elles sont données par une instance supra-humaine mais aussi parce qu’elles se réalisent en dehors de la société. A contrario, les sanctions immanentes se réalisent dans le cadre de la société, dans le monde terrestre, ainsi par exemple de la vendetta. Par ailleurs, selon Kelsen, les théories du droit naturel procèdent de la même façon que les ordres religieux ou moraux, en faisant reposer le droit positif sur une norme qui ne lui appartient pas : « il faut obéir aux lois de la nature ». Or pour les scientifiques, la nature n’est régie que par les liens de causalité, elle n’a donc aucune volonté et ne peut par conséquent poser de normes. Seule l’intervention de la volonté de Dieu à l’intérieur de la nature peut résoudre la contradiction et un tel recours à l’argument divin n’est pas pertinent dans le cadre scientifique de la théorie de Kelsen puisque cet argument se situe au-delà de toute expérience.

Dans la théorie kelsénienne, le droit est également indépendant de la justice. Un ordre juridique peut très bien exister sans rapport à la valeur de justice – contrairement à Saint Augustin pour qui il ne peut exister de collectivité juridique sans justice, c’est-à-dire « la vertu qui assigne à chacun ce qui lui revient » [11]. Affirmer la justice d’un ordre social ne serait qu’un jugement de valeur relatif : Saint Augustin se réfère au Dieu judéo-chrétien pour définir la justice, et non aux autres dieux. Relier la justice à l’ordre juridique aboutit ainsi à un relativisme inacceptable dans le cadre de la science juridique positiviste de Kelsen. Dans la doctrine traditionnelle, le délit porte une valeur immorale et c’est pour cela que le droit doit lui attacher une sanction : la peine est infamante parce qu’elle met au jour le caractère immoral de l’action ou de l’abstention. Or la morale est avant tout jugement de valeur, relative au milieu et à l’individu. Un délit peut paraître immoral à certains mais ne peut revêtir cet aspect au regard de toutes les morales. Les circonstances de certains meurtres peuvent par exemple les rendre moraux ou immoraux selon les valeurs des individus et donc les peines qui les sanctionnent peuvent paraître justes ou injustes. Comme il n’existe pas une morale mais des morales qui se contredisent dans une large mesure, il est possible de justifier le droit positif par une morale mais à condition d’admettre la pluralité des morales et qu’il peut y avoir contradiction entre normes juridiques et normes morales ; mais dans tous les cas ce n’est pas l’objet de la science du droit que Kelsen élabore [12] : il ne cherche pas à « apprécier » ni à « évaluer » le droit mais à « le décrire indépendamment de tout jugement de valeur ». En tant qu’actes de volonté, les normes induisent des valeurs qui peuvent être contradictoires. Celles-ci peuvent à leur tour être justifiées mais pas intervenir simultanément.

L’élaboration scientifique d’un droit de punir rationnel, débarrassé de religion et de morale, aboutit à un certain nombre de « règles » que Foucault résume comme autant de différents caractères du nouveau pouvoir de punir [13] :

  • « La quantité minimale » : la peine doit procurer un désavantage légèrement supérieur à l’avantage retiré du crime.
  • « L’idéalité suffisante » : la représentation de la peine suffit à empêcher le crime. Au cœur de la punition ne se trouve donc plus le corps supplicié mais sa représentation.
  • « Les effets latéraux » : ce n’est pas tant sur le coupable que la peine doit agir en exemple (d’autant plus s’il est incapable de récidiver), mais sur les témoins susceptibles de répliquer le crime ; ce sont eux que la peine doit symboliquement viser.
  • « La certitude parfaite » : il doit exister un lien nécessaire entre le crime et le châtiment déterminé afin que l’idée de la punition suive nécessairement le crime. De là quelques conséquences, telles que la nécessité de lois claires et connues de tous, la fin du droit de grâce, un appareil policier de surveillance infaillible et fonctionnant de pair avec la justice, ou encore la publicité des procédures.
  • « La vérité commune » : la vérité du crime doit être établie en raison. Et par conséquent : des preuves légales, la fin de la torture, la présomption d’innocence, le passage de l’enquête du modèle inquisitorial à la recherche empirique de preuves ou encore l’ouverture du champ des preuves à d’autres domaines, notamment scientifique, et donc la mise en dépendance partielle du juridique au scientifique.
  • « La spécification optimale » : afin de ne laisser aucun silence susceptible d’ouvrir une porte à l’impunité, la codification des crimes doit être exhaustive. Ce qui implique l’individualisation des peines, conforme au caractère singulier de chaque criminel, l’importance de la punition de la récidive, ou l’apparition du concept de crime passionnel.

Le corps n’est donc plus au cœur du châtiment qui devient un réseau de signes et de représentations. La punition fonctionne comme autant de « signes-obstacles » destinés à prévenir les crimes. Or plusieurs conditions doivent être réunies pour le bon fonctionnement de ces signes-obstacles [14] :

  • Ils doivent être le moins arbitraires possible : il n’existe pas de crime naturel, c’est la société qui définit le crime en fonction de ses intérêts propres. L’analogie du crime et du châtiment sert à la transparence du lien qui les unit, elle ne correspond plus à une vengeance opposant deux atrocités comme dans le cas du supplice. L’objectif est de faire apparaître naturelle la punition tout en masquant le pouvoir qui exerce le châtiment.
  • Ils doivent enrayer la mécanique des forces : appuyer sur la source du crime en rendant l’idée de la peine plus désagréable que ne l’est celle du crime.
  • Ils doivent être modulés temporellement : puisqu’il s’agit de transformer le criminel, aucune peine ne peut être définitive (exception faite, bien sûr, de la peine capitale). En outre, la peine doit être atténuée avec le temps : elle doit s’adoucir à mesure que ses effets correctifs se font sentir. À la fixité de la punition déterminée par la loi et valable pour tous, répond la variabilité du mécanisme interne en fonction des effets et du temps.
  • Ils doivent profiter à tous puisque c’est le public la cible la plus importante de la punition. Anciennement bien du roi, le corps des condamnés devient un bien social. D’où les travaux forcés : le condamné travaille dans l’intérêt de tous et en même temps renvoie publiquement un signe, une représentation du châtiment.
  • La punition témoignait du pouvoir du souverain, dorénavant elle exhibe la toute-puissance de la loi, elle donne une leçon civique, elle renforce le collectif. Le lien collectif opère en actes et s’applique donc à la réalité visible, sensible. La punition doit donc s’appliquer immédiatement la vérité du crime établie. Et si la loi est rétablie, le peuple la retrouvant après son viol, le criminel est en revanche chassé de la société. De fête rituelle, la punition devient école.
  • Ils doivent enfin faire du criminel non plus un héros mais un ennemi de la société à qui on réapprend la vie en commun, que l’on réinsère dans le corps social.

B/ Définir l’acte illicite

La punition répond à un acte jugé nuisible par la société et, réciproquement, une conduite est prescrite par le droit parce que la communauté la tient pour précieuse pour le collectif. Si la contrainte physique est une réaction de la société à des comportements qu’elle juge nuisibles, elle n’intervient donc qu’en cas de résistance aux normes prescrites, ce qui signifie qu’elle n’appartient pas au normal mais à l’exception. En effet, le droit définit les conduites prohibées, c’est-à-dire les actes illicites, comme « délits » ou « infractions », c’est donc le comportement inverse qui doit être considéré comme norme. Or, afin de le distinguer parfaitement des comportements autorisés, le droit impose de circonscrire précisément le crime, comme dans le théâtre classique, par les trois unités de temps, de lieu et d’action. En outre, il ne s’agit pas d’obtenir un comportement conforme « de force » grâce à l’acte de contrainte : celui-ci ne doit intervenir que lorsque ce n’est pas le comportement prescrit, la norme, qui est appliqué.

Kelsen définit l’acte illicite ainsi : « une certaine action ou abstention humaine qui, jugée socialement indésirable, est interdite par le fait que le droit y attache ou, plus exactement attache à sa constatation par une procédure prévue et réglée, un acte de contrainte, en d’autres termes : par le fait que le droit érige cette action ou cette abstention en condition d’un acte de contrainte. » [15] La contrainte, la punition est donc intrinsèquement liée à la définition de l’acte illicite, donc du droit : il ne peut y avoir de droit sans sanction. En effet, pour être norme, la loi suppose la possibilité d’une transgression, d’une conduite non conforme et par suite la sanction de cette conduite non conforme. Ainsi le droit est-il un ordre social et, en tant que tel, sa fonction est de provoquer des comportements, des conduites. Il appartient à un type d’ordre social qui sanctionne par des peines désavantageuses les conduites inverses, la sanction étant instituée pour déterminer par la crainte le comportement individuel et prévenir les comportements non conformes.

Dans la théorie kelsénienne, les actes illicites ne le sont donc que parce qu’ils sont définis tels par le droit. De même, les actes de contrainte conséquences d’actes ou d’abstentions ne prennent le sens de sanctions que par leur définition par le droit. En réalité, c’est parce que le droit y a attaché des actes de contraintes qu’une action ou une abstention est un délit. Une action n’est pas une infraction en raison d’un ordre transcendant métajuridique (par exemple moral ou religieux) ni par une qualité intrinsèque, mais bien parce que le droit positif a défini une action de contrainte qui la sanctionne. C’est la sanction qui fait le crime. Le droit est donc un devoir être : il imprime une volonté d’être ou de ne pas être, un impératif ou un interdit. Par là il est normatif puisque la norme attribue une signification objective à l’acte de volonté. C’est la norme qui rend ainsi la sanction légale. La punition n’est donc pas un fait objectif, un même acte pouvant être légal ou illégal selon qu’il entre dans la norme ou pas : la peine capitale n’est par exemple pas un meurtre.

Pour Kelsen, les sanctions du droit sont donc socialement immanentes – contrairement à celles d’autres ordres normatifs tels que les religions ou les morales – et organisées, en particulier elles ne se réduisent pas à une approbation ou une désapprobation. Ainsi, la plupart des lois pénales modernes ne contiennent-elles pas de normes, comme les Dix Commandements, mais seulement les conditions de sanction. Les normes sont incluses négativement dans ces lois, elles n’ont pas besoin de faire l’objet de lois explicites superflues. Il est par exemple inutile d’instituer une loi « tu ne dois pas tuer » s’il existe une loi « le meurtre est puni de telle sanction ».

Le vocabulaire se montre par conséquent trompeur : « acte illicite », « irrégularité juridique », « violation du droit » ou « infraction au droit » exprimeraient une extériorité à l’ordre juridique, une valeur immanente aux actes qui serait contraire au droit. En réalité il n’y a pas de contradiction logique entre une norme et une activité contraire à la norme puisque justement la norme prévoit et définit la conduite contraire à ce qui est ordonné : elle n’est pas en-dehors mais bien à l’intérieur de la norme. L’ordre normatif ordonne une conduite précisément en attachant une sanction à la conduite inverse : il prévoit donc bien le délit et ce faisant le définit par l’exposé de la sanction. La conduite illicite ne va pas plus à l’encontre du droit qu’elle lui serait extérieure, elle n’en est qu’un élément. Il n’existe donc pas d’actes « contraires au droit » mais des actes sanctionnés par une peine.

C/ Légitimer l’ordre normatif juridique

Le droit est un ordre de contrainte normatif. Or la validité d’une norme ne peut logiquement se fonder sur un fait positif mais seulement sur la validité d’une autre norme qui lui est supérieure. Il semble toutefois possible de prétendre que la validité d’une norme est fondée par l’autorité d’un être humain ou surhumain tel Dieu donnant les tables de la Loi à Moïse. À un tel argument Kelsen répond [16] qu’en réalité la validité de la norme n’est pas tant fondée sur la présence de Dieu sur le Sinaï, que sur la validité d’une autre norme qui serait « il faut obéir à Dieu ». La validité de toute norme n’est donc pas fondée sur le fait brut du commandement d’une personne, mais sur la validité de la norme selon laquelle cette personne est légitime dans l’édiction de la norme. C’est cette première norme qui confère à celui qui pose les normes l’autorité pour le faire. Il faut donc une norme suprême supérieure aux autres, qui par définition ne soit pas posée – car dans ce cas la personne qui la pose devrait tirer sa compétence d’une norme préalable, donc supérieure à la norme suprême. Cette norme fondamentale doit être « supposée ».

On peut imaginer que la norme fondamentale soit immédiatement évidente, c’est-à-dire qu’elle soit donnée par la raison. Or, pour Kelsen, la raison ne peut être créatrice de normes parce qu’elle vise à la connaissance et non à la volonté, et la création de normes est acte de volonté. Il ne peut donc y avoir de norme immédiatement évidente. Une autre possibilité serait d’asseoir la norme fondamentale sur la volonté divine ou les coutumes. Kelsen montre qu’alors une telle norme donne le fondement de validité mais pas le contenu. On peut fonder logiquement le contenu d’une norme sur l’obéissance à Dieu ou aux coutumes – mais pas un ordre juridique. Il s’agit là d’un ordre normatif « dynamique » dont la norme fondamentale donne le principe d’édiction des normes mais pas leur contenu.

Les ordres juridiques, comme tout ordre normatif, reposent sur une norme fondamentale supposée. Les normes sont fondées parce qu’elles sont créées selon la manière définie par la norme fondamentale. En cela un ordre juridique est « dynamique » : la validité des normes ne vient pas de ce qu’on pourrait logiquement déduire leur contenu de la norme fondamentale. On ne peut donc juger de la validité d’une norme juridique qu’en fonction de la loi fondamentale sur laquelle elle repose et non sur un principe extérieur au système juridique auquel elle appartient. Par ailleurs, on ne peut pas juger du contenu d’un ordre juridique en fonction de sa norme fondamentale car celle-ci ne donne que le principe de validité des normes : leur contenu lui est totalement indépendant. Dès lors on ne peut attaquer la validité d’un ordre juridique positif sur le contenu de ses lois. Si la promulgation des lois est en accord avec la norme fondamentale et qu’elles sont efficaces (c’est-à-dire appliquées et obéies) « en gros et de façon générale », tout ordre de contrainte est objectivement valable. Pour Kelsen la question n’est pas d’approuver ou de légitimer un certain ordre de contrainte mais, tout en lui étant éventuellement hostile, de constater sa validité d’un point de vue juridique objectif.

Kelsen prend l’exemple de la comparaison du bandit de grand chemin et de l’impôt [17] : le droit imprime une norme acceptée – le mal doit être infligé – alors que le même acte, sorti du cadre de l’ordre juridique, ne peut être interprété comme objectivement valable – le mal sera infligé. Nous acceptons comme objectivement valable la sanction parce qu’elle est l’application de la décision d’un tribunal. Celle-ci est justifiée par la loi, rédigée et votée par les législateurs à qui nous confions cette responsabilité en vertu d’une Constitution. L’acte de poser une Constitution doit donc être considéré comme posant des normes objectivement valables afin de justifier conséquemment les différents intermédiaires jusqu’à la sanction. La Constitution est la norme fondamentale d’un ordre juridique étatique. Elle n’est pas posée par un acte de droit positif : elle est la source des sources, la légitimité première qui nourrit l’ordre juridique.

La norme fondamentale d’un système normatif juridique est donc la validité que l’on accorde à la création d’une Constitution qui définit la façon dont les normes juridiques sont posées. Elle est ce qui donne sa légitimité à l’acte constituant et c’est d’elle que découle la légitimité de toutes les normes, donc des sanctions. C’est sur elle que se fonde le droit de punir. Ainsi, un acte de peine n’est un acte de droit que s’il est un acte de contrainte prononcé par jugement en fonction d’une norme juridique. Celle-ci se trouve par exemple dans le Code pénal qui vaut parce que le corps législatif l’a adopté et qu’il était fondé à le faire par la Constitution. La Constitution elle-même repose sur une série antérieure de Constitutions qui remonte à une Constitution première en rupture avec l’ordre précédent. Kelsen se refusant à faire appel à toute entité métajuridique – comme Dieu ou la Nature –, il admet donc comme hypothèse la validité de cette Constitution première : il s’agit d’une hypothèse à valeur normative, c’est-à-dire d’une norme supposée qu’il énonce ainsi : « des actes de contrainte doivent être posés sous les conditions et de la manière que prévoient la Constitution étatique historiquement première et les normes posées conformément à cette Constitution » [18], en d’autres termes : « on doit se conduire de la façon que la Constitution prescrit ». La norme fondamentale légitime ainsi une Constitution déterminée. Par ailleurs, elle n’introduit aucun élément étranger au droit positif : encore une fois, la question de la justice de la Constitution ne se pose pas.

*

Fonder le droit, et donc la punition, sur une norme fondamentale « supposée » ne peut servir de légitimation que dans une certaine mesure. En se refusant à sortir de la sphère juridique, la théorie kelsénienne trouve ses limites : elle se heurte d’abord à d’autres généalogies aussi valables de la punition, telles que proposées par Nietzsche ou Foucault ; mais aussi aux cas limites induits par des changements d’échelle dans le crime lui-même.

Suivant : 2. La sortie du cadre juridique

Cincinnatus, 10 août 2020


[1] Michel Foucault, Surveiller et punir, naissance de la prison, Tel Gallimard

[2] Ibid., p. 60

[3] Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Clarendon Press, chap. 13 à 15

[4] Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs, Première partie : Doctrine du droit, Annexe E, Vrin

[5] Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Principes de la philosophie du droit, §100, 101 et 220, Quadrige

[6] Michel Foucault, op. cit., p. 111

[7] Friedrich Nietzsche, op. cit., p. 82

[8] Ibid., p. 81

[9] Michel Foucault, op.cit., p. 107

[10] Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz, p. 128

[11] Ibid., p. 67

[12] Ibid., p. 92

[13] Michel Foucault, op. cit., p. 112 à 120

[14] Ibid., p. 123 à 134

[15] Hans Kelsen, op. cit., titre IV, chap. 27

[16] Ibid., p. 256 et suivantes

[17] Ibid., p. 60 entre autres

[18] Ibid., p. 267

2 réflexions sur “Comment fonder le droit de punir ? – 1. Le nécessaire fondement en raison

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